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SWAPs. Rentables para la banca sólo si el cliente pierde dinero

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El Tribunal Supremo ha dictado una nueva Sentencia favorable a los clientes minoristas que adquirieron SWAPs (o permutas financieras, Clips, Collars…; según sus diversas denominaciones). La misma va en la línea de la anterior Sentencia, de 13 de noviembre de 2.015, y que ya comentamos en un artículo anterior (http://abr-initia.com/es/swaps-el-supremo-especifica-a-la-banca-en-que-se-concreta-el-deber-de-informacion/)

Esta nueva Sentencia, además de reiterar la doctrina sentada en la anterior y que ya resumimos en el citado artículo, añade un nuevo criterio a tener en cuenta para determinar la existencia o no de un error en el consentimiento del cliente, imputable a la deficiente información proporcionada por la entidad bancaria.

Este criterio a tener en cuenta, consiste en que los SWAPs se caracterizan por ser un producto llamado “de suma cero”, esto es, lo que gane una parte siempre será igual a lo que pierda la otra, sin que puedan ambas partes ganar simultáneamente. A efectos prácticos, esto quiere decir que para que el Banco pueda ganar dinero con la venta del SWAP, el cliente debe perder esa misma cantidad de dinero. Y si es el cliente el que gana, será el banco el que pierda.

Esta situación genera un claro conflicto de intereses que el banco tiene la obligación de evitar, dado que al recomendar al cliente la compra del SWAP, está actuando como asesor o intermediario financiero. Sin embargo, está claro que no puede asesorar de forma leal e imparcial cuando está vendiendo un producto en el que las pérdidas del cliente serán iguales a sus ganancias.

De este modo, se concluye por el Supremo que, al no haberse facilitado al cliente simulaciones sobre la posible evolución del producto, ni habérsele informado de cuál sería el precio de cancelación, no puede entenderse que este comprendiera las verdaderas características del producto (de suma cero), ni el conflicto de intereses existente, debiendo entenderse que ha prestado su consentimiento por error imputable al banco u siendo por tanto nulo el contrato suscrito.

En definitiva, este nuevo Fallo viene a confirmar lo que ya sabíamos y la tésis que muchos abogados llevamos años defendiendo: Que nunca un SWAP puede ser adecuado para un consumidor, ni siquiera para una empresa; salvo que lo que busque este cliente sea una inversión de riesgo y llena de incertidumbre, algo así como jugar a la lotería. Si lo que se buscaba es un seguro para las subidas de los tipos de interés, que es como caracterizaban los trabajadores de banca a los SWAPs, este no es el producto adecuado.

 

Diego Montosa Ugarte
Abogado

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